De uit te werken bestemming blijft tot problemen leiden in de planvergelijking. Ik beperk mij in dit artikel tot die situaties dat de aanvraag om tegemoetkoming in schade is ingediend na 25 april 2013. Op die datum is artikel 6.1, zesde lid Wro in werking getreden. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit lid valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd dat een uit te werken bestemming niet in de planvergelijking mag worden betrokken en geen grond voor een tegemoetkoming in planschade is. Titel voor schade is eerst het uitwerkingsplan (of een ander opvolgend planologisch regime).
Uit te werken bestemming en directe planschade.
Een uit te werken bestemming kent in beginsel een voorlopig bouwverbod. Het bouwverbod kan veelal worden doorbroken door een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. Indien de uit te werken bestemming onderdeel uitmaakt van het nieuwe regime is de bestemming volgens vaste jurisprudentie geen titel voor schade (zie bijvoorbeeld AbRS 17 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:427, Enkhuizen, AbRS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2298, Roosendaal en AbRS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:421, Beverwijk).
In artikel 6.1, tweede lid, van de Wro zijn de schadeoorzaken opgesomd. Het bouwverbod is ook een titel voor schade omdat het niet is uitgezonderd zoals artikel 3.3, artikel 3.6, eerste lid, of artikel 3.38, derde of vierde lid, van de Wro (zie AbRS 17 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:427, Enkhuizen). Indien een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid is opgenomen teneinde het bouwverbod te doorbreken, zal de rechthebbende eerst om toepassing van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid dienen te vragen. Eerst bij weigering zal een titel voor schade ontstaan. Indien de uit te werken bestemming een dergelijke afwijkingsbevoegdheid niet kent is het bouwverbod een directe titel voor schade. Voorts geldt nog het volgende. Een uit te werken bestemming staat niet in de weg om gronden en opstallen te gebruiken overeenkomstig de uit te werken bestemming. Dit geldt uiteraard ook in relatie tot het onder het voorafgaande planologisch regime toegestane gebruik (overgangsrecht). Ook staat de uit te werken bestemming niet in de weg aan het aanleggen van andere werken, dan bouwwerken. Deze aanleg is geen titel voor schade, indien wordt vastgehouden aan de hoofdregel dat een uit te werken bestemming geen titel voor schade is. Voor de volledigheid wordt opgemerkt, dat wanneer het beleggen met een uit te werken bestemming tot gevolg heeft dat het het bestaande gebruik onder de werking van het overgangsrecht wordt gebracht en dat door het wegbestemmen een rechthebbende schade lijdt, die schade wel aan het plan kan worden toegerekend en indien deze voor vergoeding in aanmerking komt dient te worden vergoed. (zie AbRS 17 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:427, Enkhuizen).
In de uitspraken Eindhoven (zie hierna), Enkhuizen, Roosendaal en Beverwijk gaat het om directe planschade. Waarbij alleen voor de uitspraken Eindhoven en Beverwijk geldt dat de uit te werken bestemming onderdeel uitmaakte van het voorafgaande planologische regime. In de beide andere uitspraken is de uit te werken bestemming onderdeel van het nieuwe planologische regime. Alvorens verder in te zoomen op directe planschade een korte overweging in relatie tot indirecte planschade.
Uit te werken bestemming en indirecte planschade.
Indien de uit te werken bestemming onderdeel uitmaakt van het nieuwe planologische regime geldt dat de bestemming geen titel voor schade is. Vraag is hoe bij indirecte planschade om dient te worden gegaan met een uit te werken bestemming indien deze onderdeel uitmaakt van het voorafgaande planologische regime. In mijn optiek dient een uit te werken bestemming (ook) als hij onderdeel uitmaakt van het het voorafgaande of een nog ouder regime bij de planvergelijking buiten beschouwing te blijven. Indien van deze benadering wordt afgeweken, leidt dit tot het mijns inziens ongewenste resultaat dat de reeks van opeenvolgende regimes wordt doorbroken.
Een voorbeeld: Bestemmingsplan A kent aan de gronden middels een eindbestemming een agrarische bestemming toe zonder noemenswaardige bebouwingsmogelijkheden. Het opvolgende bestemmingsplan B kent aan de gronden een uit te werken woonbestemming toe. Het daarop opvolgende bestemmingsplan kent aan de gronden een eindbestemming bedrijven toe. Naar aanleiding van bestemmingsplan C wordt een aanvraag om tegemoetkoming in schade ingediend. Mijns inziens dient bestemmingsplan C te worden vergeleken met bestemmingplan A. Indien een vergelijking met bestemmingsplan B wordt gemaakt blijft de wijziging van A naar B en het daaruit voortvloeiende nadeel voor een aanliggende eigenaar anders immers buiten beschouwing. Dat kan mijns inziens niet de bedoeling zijn en is ook niet overeenkomstig de strekking van de wetswijziging. Zie in dat kader de hierna opgenomen overweging 5.9 van de uitspraak Eindhoven.
Vervolg uit te werken bestemming en directe planschade.
Dient de systematiek die bij indirecte schade geldt ook bij directe planschade te worden gevolgd ?
In de uitspraak van 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:326, Lidl Eindhoven, was het gebruik dat Lidl maakte van de gronden en opstallen ingevolge de uit te werken bestemming toegestaan en uitwerking was daarvoor niet noodzakelijk. Het daaropvolgende plan bracht detailhandel onder de werking van het overgangsrecht. Naar aanleiding van die planologische wijziging werd een aanvraag om tegemoetkoming in schade ingediend. De adviseur maakte vervolgens een vergelijking tussen het schadeveroorzakende plan en het bestemmingsplan dat aan het bestemmingsplan met daarin de uit te werken bestemming voorafging, Dit plan stond detailhandel niet toe en derhalve concludeerde de adviseur dat geen sprake van planologisch nadeel was. Deze benadering is inderdaad niet juist omdat daarbij voorbij wordt gegaan aan het feit dat het tussenliggende plan met daarin de uit te werken bestemming detailhandel wel toestond. In die situatie kan niet aan de uit te werken bestemming voorbij worden gegaan.
De Afdeling overweegt in de uitspraak Eindhoven dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6.1, zesde lid, van de Wro valt af te leiden dat de wetgever slechts oog heeft gehad voor de uit te werken bestemming als onderdeel van het nieuwe planologische regime (en dus niet als onderdeel van het voorafgaande planologische regime) en verwijst in dat kader naar de memorie van toelichting. De Afdeling concludeert dat uit de uiteenzetting in de memorie van toelichting valt af te leiden dat de wetgever het buiten beschouwing laten van een uit te werken bestemming niet als zelfstandig doel ziet, maar als middel om te bewerkstelligen dat geen tegemoetkoming wordt verstrekt voor planschade die de aanvrager niet in die omvang zal lijden, indien de uitwerking van de uit te werken bestemming minder ongunstig uitvalt dan bij het benutten van de maximale mogelijkheden van de uit te werken bestemming. De wetgever heeft derhalve beoogd dat slechts voor werkelijke planschade en niet voor theoretische planschade een tegemoetkoming wordt toegekend.
De Afdeling overweegt verder in de uitspraak Eindhoven:
“5.9. Indien een uitwerkingsplan is vastgesteld en onherroepelijk is geworden, kan degene die stelt dat hij schade lijdt of zal lijden als gevolg van het uitwerkingsplan een aanvraag om tegemoetkoming in planschade indienen. In het kader van die aanvraag wordt een vergelijking gemaakt tussen de maximale mogelijkheden van het uitwerkingsplan en de maximale mogelijkheden van de aan de uit te werken bestemming voorafgaande bestemming. In deze situatie wordt derhalve een uitzondering (vetgedrukt TAPL) gemaakt op de regel dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de planologische maatregel, waarvan is gesteld dat deze planschade heeft veroorzaakt, en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime.”
Voornoemde rechtsregel toepassende op de zaak Eindhoven overweegt de Afdeling dat de bestemming die de uit te werken bestemming opvolgt voor de rechthebbende nadeliger is, immers gebruik als supermarkt onder de werking van het overgangsrecht gebracht, hetgeen een planologische verslechtering betekent. Indien uit de schadetaxatie blijkt dat deze planologische verslechtering tot vermindering van de waarde van de onroerende zaak heeft geleid en daarvoor een tegemoetkoming in planschade zou worden verstrekt, is dat geen tegemoetkoming in theoretische schade. Dit betekent, aldus de Afdeling, dat de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6.1, zesde lid, van de Wro zich in dit geval niet verzet tegen het betrekken van de uit te werken bestemming, als onderdeel van het oude planologische regime, in de vergelijking met het nieuwe planologische regime.
Is deze benadering ook gekozen in de casus Beverwijk ? De aanvraag om tegemoetkoming in planschade ziet op de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Kagerweg. Voorzover op de percelen van aanvrager bij dit plan een uit te werken bestemming is gelegd, is de conclusie dat deze bestemming geen titel voor schade is. Voor zover er sprake is van eindbestemmingen dient, aldus zo begrijp ik de uitspraak, een vergelijking te worden gemaakt met de voorafgaande uit te werken bestemmingen en niet met de daar weer aan voorafgaande eindbestemmingen. Een en ander in afwijking van de hoofdregel van de uitspraak Eindhoven in de hiervoor opgenomen overweging 5.9. Ook hier word gekozen voor de uitzondering op de hoofdregel.
De reden hiervan is mij niet bekend. In zijn algemeenheid geldt dat aan een uit te werken bestemming geen rechten kunnen worden ontleend. Immers gelet op het bouwverbod kunnen aan de bestemming eerst bouwrechten worden ontleend, indien burgemeester en wethouders tot uitwerking overgaan. Hoewel het gaat om een “uitwerkingsverplichting” blijft het in beginsel een discretionaire bevoegdheid van het college en de uitoefening ervan kan in beginsel niet afgedwongen worden. In de zaak Eindhoven had Lidl evenwel een gebruiksrecht. De gronden met daarop een winkelgebouw konden overeenkomstig de uit te werken bestemming gebruikt worden voor detailhandel. Om die reden werd een uitzondering op de hoofdregel gemaakt (zie rechtsoverweging 5.9). Wat in casu de reden is om af te wijken van de hoofdregel, is mij niet duidelijk geworden. Ik ben in de uitspraak niets tegengekomen over het bestaan van rechten op basis van de uit te werken bestemming. Het kan ook zo zijn dat de wijze van planvergelijking geen onderdeel van hoger beroep geweest. De rechter toetst de wijze van planvergelijking niet ambtshalve.
Bij de totstandkoming van de Wro heeft de wetgever mijns inziens niet goed nagedacht over de wijziging van de titels voor schade.
Zie voor de volledige uitspraak AbRS 13 februari 2019 , ECLI:NL:RVS:2019:421, Beverwijk
Zie voor meer jurisprudentie de kennisbank planschade onder het trefwoord: uit te werken bestemming.
Ontvangt u onze gratis digitale nieuwsbrieven planschade nog niet ? U kunt zich hier aanmelden.