Onderwerp van geschil in deze uitspraak is onder meer de vraag of de ontheffingsmogelijkheid in de bouwverordening in het kader van de planvergelijking mag worden meegenomen.
De adviseur en de rechtbank zijn van oordeel dat zij niet mag worden meegenomen.
Standpunt college:
‘6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 16 april 2014 en 6 december 2017, heeft geoordeeld dat bij de planvergelijking de in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften buiten beschouwing dient te worden gelaten. Volgens het college verdienen die uitspraken geen navolging. Zij voert daartoe aan dat, anders dan een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid, de bouwverordening onder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) geen zelfstandige schadeoorzaak is waarvoor een tegemoetkoming in planschade kan worden gevraagd. De Afdeling had daarin aanleiding moeten zien om over een in een bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid, anders dan zij in de uitspraak van 1 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX3316) over een in een bestemmingsplan opgenomen ontheffingsmogelijkheid heeft gedaan, te oordelen dat deze wel bij de planvergelijking moet worden betrokken. Het college vindt voor dit standpunt steun in de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2621) over de ontheffingsmogelijkheid van artikel 39 van de Spoorwegwet 1875.’
De Afdeling oordeelt:
‘6.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de eerdergenoemde uitspraken van 16 april 2014 en 6 december 2017, dient een in de bouwverordening opgenomen ontheffingsmogelijkheid van bebouwingsvoorschriften bij de planvergelijking buiten beschouwing te worden gelaten. De Afdeling ziet in hetgeen het college heeft aangevoerd geen aanleiding om daarover in dit geval anders te oordelen. Daartoe wordt overwogen dat een ontheffingsmogelijkheid in een bouwverordening weliswaar geen oorzaak van planschade, als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro is, maar dat een ander oordeel tot de ongewenste situatie zou kunnen leiden dat door de aanvullende werking van een bouwverordening waarin een ontheffingsmogelijkheid is opgenomen een nieuw planologisch regime nimmer tot een planologische verslechtering leidt. De situatie zoals hier aan de orde waarin een bestemmingsplan ingevolge artikel 9.3.2 Invoeringswet Wro van rechtswege is vervallen, zonder dat voor de gronden waarop dat bestemmingsplan ziet een nieuw bestemmingsplan is vastgesteld, waardoor moet worden teruggevallen op de bouwverordening waarin een ontheffingsmogelijkheid is opgenomen, leidt tot de ongewenste situatie dat een nieuw planologisch regime niet tot een planologische verslechtering kan leiden. Een ontheffingsmogelijkheid in een bouwverordening verschilt daarom van de ontheffingsmogelijkheid van artikel 39 van de Spoorwegwet 1875, waarover in de door het college aangehaalde uitspraak van 8 augustus 2018 is geoordeeld dat deze wel bij de planvergelijking moet worden betrokken.’
Binnenplanse afwijkingsmogelijkheden in een bestemmingsplan zijn zelfstandige titels voor schade. Dit geldt niet voor een ontheffingsmogelijkheid in een bouwverordening. Dit is geen zelfstandige titel voor schade. De uitoefening ervan kan dus niet tot planschade leiden. Wel is de uitoefening ervan een titel voor nadeelcompensatie. De benadering waarvoor de Afdeling kiest is vanuit de systematiek van het planschaderecht niet logisch. Immers de ratio voor het het niet meenemen in de planvergelijking van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheden is, dat zij zelfstandige titels voor schade zijn. Met betrekking tot het argument dat een ander oordeel tot de ongewenste situatie zou kunnen leiden dat een nieuw planologisch regime nimmer tot een planologische verslechtering leidt, wijs ik op de situatie die is ontstaan als gevolg van het vervallen van de stedenbouwkundige bepalingen van de bouwverordening per 1 juli 2018. In die situaties is de ‘sky the limit’ en zal een planologische maatregel in beginsel ook nimmer tot schade leiden.
In de benadering van de Afdeling zou de (niet uitgeoefende) ontheffingsmogelijkheid wel een rol kunnen spelen in het kader van de voorzienbaarheid van de schade en ook bij het normale maatschappelijke risico.
In het kader van de voorzienbaarheid zal moeten blijken in hoeverre de jurisprudentie inzake niet uitgeoefende wijzigings- en binnenplanse afwijkingsbevoegheden in die beoordeling een rol speelt. Zie AbRS 16 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT0549, Wijzigingsbevoegdheid Echt en AbRS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3139, Wormerland. Niet uitgeoefende wijzigings- en binnenplanse afwijkingsbevoegden kunnen in het kader van de voorzienbaarheid een rol spelen, als de als gevolg van de planologische wijziging gegeven bouw- of gebruiksmogelijkheden min of meer op één lijn te stellen zijn met die welke op grond van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid of wijzigingsbevoegdheid hadden kunnen worden gerealiseerd en de conclusie gerechtvaardigd is dat de planologische verslechtering in beide gevallen ongeveer dezelfde is, aldus de Afdeling.
Bij het normale maatschappelijke risico dient de ontheffingsmogelijkheid een rol te spelen in het kader van de beoordeling of de ontwikkeling past binnen het planologisch beleid. Voorts wijs ik er in het kader van de vaststelling van de hoogte van de drempel op dat de Afdeling (m.i. terecht) overweegt dat het bestuursorgaan in afwijking van het advies van zijn deskundige een andere (uiteraard gemotiveerde) drempel mag vaststellen.
Zie voor meer jurisprudentie de kennisbank planschade onder het trefwoord: Bouwverordening.
Ontvangt u onze gratis digitale nieuwsbrieven planschade nog niet ? U kunt zich hier aanmelden.