Ik heb deze uitspraak opgenomen omdat het gaat om het vervallen van een bestaande gebruiksmogelijkheid, waarbij het hoger beroep dat concrete pogingen zijn ondernomen om de gebruiksmogelijkheid te benutten slaagt. Daarvan is niet snel sprake. Voor meer jurisprudentie zie de kennisbank planschade. Trefwoord vervallen bouw- gebruiksmogelijkheid.
Als gevolg van de planologische wijziging is het gebruik van het perceel als tuin niet meer is toegestaan. ’t Vennewater heeft hierdoor schade geleden. Niet is in geschil dat ’t Vennewater in ieder geval vanaf 5 juli 2012 (hierna: de peildatum) ervan op de hoogte was dat de bestemming van haar perceel zou kunnen worden gewijzigd. Indien door een rechthebbende verwijtbaar wordt stilgezeten blijft de daaruit voortvloeiende schade in beginsel voor eigen rekening. Het enkele stilzitten en dus het niet gebruik maken van de bouw- gebruiksmogelijkheid is niet voldoende om van risico-aanvaarding te spreken. Daartoe is tevens van betekenis of het in de lijn der verwachtingen lag dat de planologische inzichten ten aanzien van het perceel zich zouden wijzigen. Naar mate duidelijk wordt dat de planologische inzichten zich wijzigen en het meer in de lijn der verwachting komt te liggen dat deze gewijzigde inzichten zich zullen vertalen in een verslechtering van de planologische mogelijkheden moeten concrete pogingen in het werk zijn gesteld om de (nog) aanwezige mogelijkheden te benutten.
Omdat het nieuwe bestemmingsplan op 5 december 2013 in werking is getreden, vanaf dat moment wordt het gebruik geregeld door het nieuwe plan, betekent dit dat ’t Vennewater 17 maanden de tijd heeft gehad over te gaan tot realisering van de gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe plan zijn komen te vervallen. Deze periode is voldoende ruim om de bestaande gebruiksmogelijkheid van het perceel als tuin te benutten. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de schade ten laste van ’t Vennewater dient te blijven omdat zij, door de onder het oude bestemmingsplan nog bestaande gebruiksmogelijkheid van het perceel als tuin niet te benutten, het risico dat deze mogelijkheid zou kunnen vervallen heeft aanvaard. In dit verband zijn partijen het met elkaar eens dat het gebruik van het perceel als tuin alleen kon worden verwezenlijkt als de eigenaren van de woningen op de naastgelegen percelen bereid zouden zijn om hun tuin tegen betaling uit te breiden met het perceel van ’t Vennewater.
In hoger beroep betoogt ’t Vennewater dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij concrete pogingen heeft gedaan om het gebruik van haar perceel als tuin te verwezenlijken. Zij voert hiertoe aan vanaf 12 september 2012 tot begin 2013 in gesprek te zijn geweest met de vereniging over de verkoop van het perceel. Ook heeft ’t Vennewater met een eigenaar van een naastgelegen perceel, die belangstelling had om de grond te kopen, gesproken over een verkoop, maar deze wilde duidelijkheid over de bestemming. Volgens haar heeft zij daarmee voldoende pogingen ondernomen om het perceel te verkopen, maar is dit door de onzekerheden over het nieuwe bestemmingsplan niet gelukt. Hierdoor is het voor haar niet mogelijk geweest de waardevermindering van het perceel gecompenseerd te krijgen. Volgens ’t Vennewater is er dan ook geen grond voor het aannemen van risicoaanvaarding.
De Afdeling overweegt:
“5. Voorzienbaarheid is geregeld in artikel 6.3, aanhef en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582) dient, indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen (uitspraak van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:811). Het risico van verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2567).
6. De Afdeling stelt voorop dat ’t Vennewater op de zitting aannemelijk heeft gemaakt dat het haar intentie is geweest en zij concrete pogingen heeft ondernomen om het perceel als tuin bij één of meer zomerhuizen/woningen te laten gebruiken. Hierbij is in aanmerking genomen dat dit overeenkomt met de eerdere handelwijze van ’t Vennewater met de woningen op het Koningsveld.
Zoals onder 3 is overwogen, kon het gebruik van het perceel als tuin alleen worden verwezenlijkt als de eigenaren van de woningen op de naastgelegen percelen bereid zouden zijn om hun tuin uit te breiden met het perceel van ’t Vennewater. Dit betekent dat ’t Vennewater hierbij afhankelijk was van de medewerking van deze woningeigenaren. ’t Vennewater was feitelijk noch juridisch in staat deze eigenaren te verplichten om de onder het oude bestemmingsplan toegestane gebruik van het perceel als tuin te benutten in de zin dat zij het perceel zouden gaan gebruiken als deel van hun eigen tuin. Anders dan de rechtbank in dit verband heeft overwogen, kan ’t Vennewater niet worden tegengeworpen dat zij deze situatie zelf heeft gecreëerd door de gronden en de woningen te verkopen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Immers, op de zitting is niet betwist dat deze feitelijke situatie op het Koningsveld is ontstaan voor de peildatum van voorzienbaarheid. In die periode bestond voor ’t Vennewater als redelijk denkende en handelende eigenaar, geen aanleiding rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor haar ongunstige zin.
Vanaf de peildatum heeft ’t Vennewater gesprekken gevoerd over de verkoop van haar perceel met de vereniging en met een eigenaar van een naastgelegen perceel. Dat dit niet heeft geleid tot een daadwerkelijke verkoop houdt verband met de onzekerheid over de bestemming in het nieuwe bestemmingsplan. De Afdeling volgt de rechtbank niet in haar overweging dat niet is gebleken dat ’t Vennewater al het mogelijke heeft gedaan om met behulp van de vereniging en met een eigenaar van een naastgelegen perceel het gebruik van het perceel als tuin voor 5 december 2013 te verwezenlijken. De rechtbank is er hierbij ten onrechte aan voorbij gegaan dat ’t Vennewater, zoals hiervoor ook is overwogen, feitelijk noch juridisch in staat was deze partijen te verplichten hieraan mee te werken. Daarbij komt dat het voor deze partijen niet aantrekkelijk was om in de periode vanaf de peildatum tot 5 december 2013 het perceel te kopen omdat het gebruik hiervan als tuin niet in het nieuwe bestemminsplan was opgenomen. Voorts zou een koper, ervan uitgaande dat het gebruik als tuin onder het overgangsrecht zou zijn gebracht, geen aanspraak op een tegemoetkoming in planschade kunnen maken vanwege actieve risicoaanvaarding.
Gezien deze omstandigheden komt de Afdeling tot de conclusie dat ’t Vennewater concrete pogingen heeft ondernomen om het gebruik van het perceel als tuin te verwezenlijken, zoals dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar kon worden verlangd. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het college passieve risicoaanvaarding aan de afwijzing van het verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten grondslag mocht leggen.
Het betoog slaagt.”